Un nuevo vértice del principio de igualdad, nuevas obligaciones para las empresas.

La finalidad de esta ley que entró en vigor el pasado 02 de marzo de 2023, es la de garantizar los derechos de igualdad de trato y de oportunidades de las personas lesbianas, gais, trans, bisexuales e intersexuales (LGTBI), así como de sus familias, y que no puedan ser discriminados por su condición/orientación sexual.

En la práctica, impone un deber de protección tanto por parte de los poderes públicos como de las empresas que se traduce en:

• • Establecer políticas inclusivas que permitan ofrecer un entorno de trabajo adecuado para los trabajadores de este colectivo
  • Establecer un conjunto de medidas que tengan por finalidad evitar y/o erradicar cualquier tipo de discriminación.

Se protege el derecho a ser tratado conforme a tu orientación sexual o identidad de género tanto en el ámbito público como el privado, y el derecho a que ninguna persona pueda obligar a revelar la orientación sexual o expresión de género de otra.

En el ámbito de las relaciones laborales se establece una nueva obligación para las empresas en función del número de personas trabajadoras:

• • Para empresas de menos de 50 personas trabajadoras establecer medidas de sensibilización y formación a la plantilla que garanticen el derecho a la igualdad y a no ser discriminado.
  • Para las empresas que tengan 50 o más personas trabajadoras, disponer de un Plan de Igualdad que incorporen una serie de medidas que garanticen la igualdad del colectivo. Este Plan debe incluir las medidas necesarias para erradicar toda conducta que deba ser calificada como discriminatoria y su prevención, cuyo plazo limite para tenerlo implantado es el 12/03/2024.
  • Las empresas con independencia del número de empleados que tengan deben contar con un protocolo de actuación para la atención del acoso o la violencia contra el colectivo LGTBI; si la empresa ya cuenta previamente con un protocolo para las situaciones de acoso sexual y por razón de sexo, se debería hacer una ampliación del mismo dedicando un articulado a este colectivo.

El derecho a la igualdad para el colectivo también adquiere importancia en el resto de los ámbitos entre los que debemos destacar principalmente:

• En el ámbito administrativo: el deber de las Administraciones Públicas en el establecimiento de políticas que garanticen el derecho de este colectivo a no ser discriminado en sus posibilidades de acceso al empleo y carrera profesional.

¿Como? A través de medidas de formación del personal, de sensibilizar a la plantilla en materia de igualdad de trato y de oportunidades, mostrando una cultura empresarial comprometida con la igualdad.

• • En el ámbito de la salud a través de campañas de educación sexual y reproductiva.
  • En el ámbito de la educación adquiere vital importancia a través de la formación al personal docente dirigida a fomentar el respeto a este colectivo en atención a la diversidad introduciéndolo en el contenido de los planes de estudio y en los materiales escolares.

Otra de las novedades importantes es que se elimina la mayoría de edad para solicitar la rectificación registral relativa al sexo y nombre de la persona y la sitúa en los 16 años, cuya situación es reversible a partir de los 6 meses.

Producido el cambio del sexo masculino al sexo femenino, se le aplicarán las medidas de igualdad reguladas en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres. En cambio, si el cambio de sexo se produce pasando del femenino al masculino conservará los derechos consolidados.

Otro aspecto relevante es que se introduce la posibilidad de que en cualquier jurisdicción puedan intervenir y personarse en un procedimiento judicial ostentando la legitimación en defensa de los derechos de este colectivo, las organizaciones sindicales, empresariales, las asociaciones profesionales de personas trabajadoras autónomas y las asociaciones de personas consumidoras y usuarias para la defensa y promoción de los derechos de las personas LGTBI o de sus familias.

Por último, se establece un elenco de infracciones en materia de igualdad de trato y no discriminación por razón de orientación e identidad sexual, expresión de género o características sexuales cuyas multas pueden llegar hasta los 150.000 euros.

A partir de este mes de abril de 2023 los trabajadores ya no tienen la obligación de presentar los partes médicos de baja, confirmación y alta médica a la Empresa.

La gestión se realizará de forma telemática siendo los propios responsables de intercambiarse la información y documentación oportuna los médicos de la Seguridad Social, las mutuas colaboradoras y las empresas.

ASPECTOS POSITIVOS QUE DESTACAR:

• Eliminación trámites burocráticos
• Gestión más eficiente y simplificación procedimental

NOVEDAD:

• Sólo se expedirá una copia de los partes médicos a la persona trabajadora. Se elimina así la segunda copia que era la correspondiente a poner en disposición de la empresa.
• La persona trabajadora no tendrá que entregar la copia del parte de baja a la empresa, Entidad gestora o Mutua. Se elimina dicha obligación, transponiéndola al órgano competente el cual deberá informar al INSS de forma inmediata, o al día siguiente hábil.

Se establecen cuatro grupos de procesos en función de la duración de la baja médica:

IT inferior a 5 días naturales:

Emisión de parte de baja y alta en el mismo acto.

Si se prevé que se recupera la capacidad laboral se consignará la fecha de alta que puede ser la misma que la de la baja o cualquiera de los tres días naturales siguientes.

Posibilidad del trabajador de realizarse un reconocimiento médico al día que se fijó el alta. Emisión parte de confirmación si no se ha recuperado la capacidad laboral.

IT entre 5 y 30 días naturales:

Emisión de parte de baja consignando en el mismo la fecha de revisión médica que no podrá superar los 7 días naturales a la fecha de baja inicial.

El día de la revisión se emitirá parte de alta o parte de confirmación. Si se emite PC, los sucesivos no podrán emitirse con una diferencia de más de 14 días naturales entre sí.

IT entre 31 y 60 días naturales:

Emisión de parte de baja consignando en el mismo la fecha de revisión médica que no podrá superar los 7 días naturales a la fecha de baja inicial.

El día de la revisión se emitirá parte de alta o parte de confirmación. Si se emite PC, los sucesivos no podrán emitirse con una diferencia de más de 28 días naturales entre sí.

IT de 61 días naturales o más: 

Emisión de parte de baja consignando en el mismo la fecha de revisión médica que no podrá superar los 14 días naturales a la fecha de baja inicial.

El día de la revisión se emitirá parte de alta o parte de confirmación. Se se emite PC, los sucesivos no podrán emitirse con una diferencia de más de 35 días naturales entre sí.

1. Emisión del parte de baja, confirmación o alta a la persona trabajadora.
2. El SPS (Servicio Público de Salud) o la mutua colaboradora con la Empresa informará tanto al INSS como a la Empresa de forma telemática del parte correspondiente en el primer día siguiente hábil a su expedición.
3. El INSS lo comunicará a la Empresa a través del SISTEMA RED dentro del plazo máximo de tres días hábiles a partir de la recepción.
4. La empresa tiene la obligación de transmitir datos al INSS a través el sistema RED dentro del plazo máximo de tres días hábiles a partir de la recepción de la  comunicación de la baja médica (Anexo III). El incumplimiento de este trámite lleva aparejada un cambio en la tipificación de la sanción en la LISOS, cuya graduación continúa siendo leve, pero encuadrándose la infracción en el artículo 21.4 LISOS.

Comunicación de datos entre INSS y TGSS tanto de las personas que tienen derecho a la prestación por IT como los que no tengan carencia para ello, a efectos de compensar las cuotas y deducción en los seguros sociales.

**Si la empresa ha abonado la baja por pago delegado tendrá derecho a solicitar el reintegro de las cuotas no deducidas a la TGSS.

En el caso de que se expida el alta médica por parte de cualquier facultativo, se deberá de comunicar en el primer día hábil siguiente tanto a la persona trabajadora como a la Empresa, expresándole la obligación de reincorporación al trabajo.

En caso de que la baja médica derive de un accidente de trabajo o de una enfermedad profesional, cuya cobertura corresponda a una mutua colaboradora con la Seguridad Social será el facultativo del servicio médico de la propia mutua o empresa colaboradora el que, inmediatamente después del reconocimiento médico del trabajador, expida los partes correspondientes.

ANEXO I. PARTE DE BAJA / ALTA MÉDICA

ANEXO II. PARTE DE CONFIRMACIÓN

ANEXO III. DATOS A FACILITAR POR LA EMPRESA AL INSS

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1.- concepto y encuadramiento sistemático en la normativa:

La necesidad de las empresas de blindarse ante eventuales responsabilidades que puedan tener origen de manera directa o indirecta en el desarrollo de sus actividades ha propiciado la creación de disciplinas profesionales, como el Corporate Compliance, especializadas en la detección, prevención, gestión, control y reacción ante los posibles incumplimientos que puedan cometerse a nivel operativo y legal en el seno de éstas.

Dicha actividad preventiva se encuentra todavía en una fase de expansión y desarrollo normativo por lo que no es inusual encontrarnos con regulaciones parciales de un fenómeno único y mucho más complejo que va siendo integrado paso a paso.

Una de esas regulaciones de carácter parcial se encuentra configurada como norma de la UE a través de la Directiva 2019/1937 de 23 de octubre de 2019, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión. A través de dicha norma, el canal de denuncias deja de ser algo meramente deseable, a efectos de cumplimentar una política de buenas prácticas, para convertirse en un instrumento obligatorio para las empresas con determinadas características. En concreto, la Directiva establecía la obligatoriedad de los Estados Miembros de adoptar las disposiciones necesarias para la implementación de dicho canal en empresas de más de 50 trabajadores en dos fases:

• 1ª fase: las empresas de 250 trabajadores o más, debían cumplir con las las disposiciones adoptadas por los Estados Miembros emanadas de las obligaciones impuestas por la Directiva a partir del pasado 17 de diciembre de 2021, siendo obligatorio a partir de tal fecha para dichas empresas.
• 2ª fase: lo mismo ocurrirá para las empresas de 50 a 249 trabajadores a partir del 17 de diciembre de 2023.
• También resulta obligatoria para aquellos entes públicos de menos de 50 trabajadores excepto aquellos municipios de menos de 10.000 habitantes.

No obstante, a pesar de la taxatividad de los plazos impuestos por la UE, el Consejo de Ministros apenas aprobó el pasado 4 de marzo 2022 el Anteproyecto de Ley reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción, siendo que la aprobación definitiva del proyecto de ley en las Cortes Generales se producirá, previsiblemente, en torno al tercer trimestre del año en curso, lo cual hace que la obligación que marca la UE hacia España de transponer la Directiva se encuentre en pleno vigor, mas las empresas no dispongan todavía de las disposiciones normativas necesarias para poder implementar el Canal de Denuncias conforme a las exigencias de la Directiva.

A partir de la entrada en vigor de la Ley, las empresas obligadas dispondrán de un plazo de 3 meses para adaptarse a las disposiciones de la misma.

2.- Requisitos del Canal de Denuncias:

De la misma forma que el Canal de Denuncias se erige como un requisito fundamental, necesario pero no suficiente, para la configuración de un correcto Compliance, dicho canal debe contar con una serie de requisitos básicos para que éste pueda ser considerado como “efectivo” en el sentido de que produzca los resultados que la Directiva busca, a saber, prevenir las infracciones del Derecho de la Unión en las siguientes áreas: contratación pública, servicios financieros, seguridad de los productos, de los alimentos y del transporte, protección del medio ambiente, sanidad animal, seguridad nuclear, salud pública, protección de los consumidores, privacidad y protección de datos, competencia, mercado interior o intereses financieros de la Unión. Por supuesto este ámbito se trata de un ámbito objetivo mínimo pendiente de ser ampliado por las disposiciones estatales destinadas a transponer la Directiva.

Así, para poder entender que un Canal de Denuncias es efectivo resulta necesario que éste cumpla, grosso modo, con los siguientes requisitos:

1. Accesibilidad: obligación de designar a un “Responsable del Sistema” y proporcionar información clara y accesible. Por ejemplo, que dicho canal sea accesible a través de la propia página web de la empresa y que la información esté en el idioma del lugar de trabajo.
2. Formación: deberá proporcionarse información a todas las personas de la empresa acerca de la existencia y el funcionamiento de dicho canal.
3. Notificación a la RLT: la implantación del sistema interno de denuncias estará condicionada a la previa consulta con la representación legal de los trabajadores.
4. Confidencialidad: este es, quizás, el más importante de todos los requisitos y es que la confidencialidad juega un papel crucial a la hora de garantizar la imparcialidad de la investigación y en la evitación de eventuales represalias que pudieran derivarse del uso del Canal de Denuncias, hechos que, de lo contrario, provocarían la renuncia de los afectados a usarlo por miedo a posibles consecuencias negativas, haciendo estéril cualquier intento de cumplir con el fin último de la Directiva.

De hecho, la necesidad de garantizar la confidencialidad es tan importante que las medidas más destacables del anteproyecto guardan relación con tal garantía. Así, cabe destacar algunas como:

• Prohibición de toda represalia al informante hasta transcurridos 2 años desde la finalización del procedimiento de investigación.
• Inversión de la carga de la prueba. Cualquier medida de carácter desfavorable o degradante que coincida con haber cursado una comunicación se presumirá como una represalia y será la empresa la deberá acreditar que la medida impugnada está justificada y es ajena a tal comunicación.
• Se contempla la creación de una Autoridad Independiente de Protección del Informante, adscrita al Ministerio de Justicia, con potestad de sancionar aquellas infracciones previstas en la Ley, las cuales están divididas en leves, graves y muy graves. Entre las muy graves se encuentran conductas como las de impedir aportar informaciones a la persona que cursa la comunicación o las de no cumplir con los derechos de confidencialidad / anonimato, las cuales podrán ser sancionadas hasta con 1 millón de euros de multa. 

3.- Legitimados:

Estarán legitimados a cursar una denuncia tanto los trabajadores como los accionistas, administradores, mandos intermedios, clientes, proveedores o, en definitiva, cualquier persona que por cualquier circunstancia haya tenido conocimiento de la comisión de una irregularidad en la empresa.

4.- Modelos de Canal de Denuncias:

Los modelos más usuales para desarrollar el Canal de Denuncias son los siguientes, siendo el último el que mejor se adapta a las exigencias de confidencialidad exigidas por la normativa.

1. Modelo presencial: en un departamento de la empresa o empresa externa.
2. Modelo telefónico: ídem.
3. Modelo correo electrónico: dirigiendo una comunicación a un buzón (físico) o, normalmente, correo electrónico corporativo con la denuncia de la infracción.
4. Modelo software: a través de una plataforma de denuncia en la que se rellena un formulario y ésta remite un código automático para asegurar la recepción de la denuncia y permitir la comunicación virtual completamente anónima entre el investigador y el denunciante, así como la aportación de información necesaria (videos, fotos, mensajes…).

Por su parte, la gestión del proceso de denuncias, así como la investigación de las mismas, podrá realizarse tanto por parte de la empresa como por parte de una empresa externa.

¿Qué es la nómina?

La nómina es un documento de carácter obligatorio que expide la empresa al trabajador y en el cuál aparecen reflejadas las cantidades que influyen en el sueldo neto que percibe el trabajador.

Vamos a ver qué los apartados en los que se divide una nómina a efectos de que podamos entenderla, revisando cada punto con ejemplos para ver cómo se calcula cada una de las partidas y qué es lo que obtenemos al final.

Datos de encabezado

En este primero apartado tenemos los datos de las partes contratantes:

• Empresa: Por un lado, denominación social de la empresa, domicilio social, número de identificación fiscal (NIF), código de cotización de la seguridad social, periodo de liquidación (el periodo por el que se abona la nómina), y centro de trabajo.
• Trabajador: También aparecen los datos del trabajador: nombre, DNI, número de afiliación a la seguridad social, categoría o grupo profesionales, fecha de antigüedad en la empresa y código del tipo de contrato.

Son los datos mínimos que deben aparecer en la nómina a efectos de identificar a las partes. Podrían aparecer otros en función del caso.

Devengos

En segundo lugar, siempre saldrán los devengos. Estos hacen referencia a los ingresos, es decir, aquellas cantidades que recibe el empleado. Puede haber devengos salariales, extra salariales y en especie

Los devengos salariales son las cantidades que percibe el trabajador como retribución a su trabajo, mientras que los devengos extra salariales son los conceptos indemnizatorios como por ejemplo dietas, kilometraje, indemnizaciones .Por otra parte están los devengos en especie, bienes y servicios que el trabajador  recibe para su disfrute, estos productos en especie no pueden superar el 30% de las percepciones salariales y muchos de ellos cuentan con unas especiales reglas de fiscalidad en cuanto exenciones en su tributación.

Los devengos salariales pueden dividirse en distintos conceptos:

Salario base , pagas extraodinarias y otros conceptos salariales establecidos en el convenio colectivo de aplicación. En relación a las pagas extras, que están reconocidas en el convenio colectivo pueden cobrarse en el momento de su vencimiento o prorrateadas entre los doce meses del año.

Complementos salariales no establecidos en el convenio colectivo de aplicación y mejoran la retribución global establecida en el convenio colectivo de aplicación

Esta retribución se puede establecer en función de circunstancias relativas a cada trabajador: responsabilidades, conocimientos, idiomas, trabajo desempeñado, resultados en el beneficio de la empresa, etc. y se puede pactar en cualquier momento de la relación laboral

Horas extraordinarias

Esta partida corresponde a las horas desempeñadas por encima de la jornada legal ordinaria fijada en el convenio colectivo de aplicación.

Devengos no salariales

Los devengos no salariales también tienen una división:

• Indemnizaciones o suplidos.
• Prestaciones o indemnizaciones de la Seguridad Social.

Deducciones en la nómina

Si los devengos es la parte de la nómina que suma, las deducciones son aquellos apartados que restan.

Retención de IRPF

El tipo de retención se establece en función de unos rendimientos brutos obtenidos y de la situación personal de cada trabajador y es  lo que pagamos a cuenta de nuestra declaración de la Renta (IRPF), el empleado ha de tener en cuenta que lo que se pague a través de esta deducción ya no se pagará cuando realicemos la Declaración de la Renta del año en curso.

Deducciones a la Seguridad Social

Es la cantidad que aporta el trabajador a la Seguridad Social, y se divide en los siguientes conceptos:

• Contingencias comunes. Se calcula con el 4,7% de los devengos salariales menos las horas extraordinarias (que computarán aparte).
• Desempleo. Esta cantidad es diferente para los trabajadores con contrato general (1,55%), con contrato de duración determinada a tiempo completo (1,60%) o con contrato de duración determinada a tiempo parcial (1,60%).
• Formación profesional. De nuevo sobre la misma cantidad mencionada anteriormente, será del 0,1%.

Líquido a percibir o sueldo neto

El sueldo neto o “líquido a percibir” es el importe que se ingresará en la cuenta corriente.

El cálculo es sencillo: LIQUIDO TOTAL A PERCIBIR = TOTAL DEVENGADO – TOTAL DEDUCCIONES

Estas Sentencias son la C‑344/19, dictada por la Gran Sala en fecha 9 de marzo de 2021, cuyas conclusiones eran:

El artículo 2, punto 1, de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, debe interpretarse en el sentido de que un período de guardia en régimen de disponibilidad no presencial durante el cual un trabajador solo debe estar localizable por teléfono y poder presentarse en su lugar de trabajo, en caso de necesidad, en el plazo de una hora, pudiendo residir en un alojamiento de servicio puesto a su disposición por el empresario en dicho lugar de trabajo, pero sin estar obligado a permanecer en él, solo constituye, en su totalidad, tiempo de trabajo en el sentido de esta disposición si de una apreciación global de todas las circunstancias del caso de autos, en particular de las consecuencias de dicho plazo y, en su caso, de la frecuencia media de intervención en el transcurso de ese período, se desprende que las limitaciones impuestas a dicho trabajador durante ese período son de tal naturaleza que afectan objetivamente y de manera considerable a su capacidad para administrar libremente, en ese mismo período, el tiempo durante el cual no se requieren sus servicios profesionales y para dedicarlo a sus propios intereses. El hecho de que el entorno inmediato del lugar en cuestión sea poco propicio para el ocio carece de pertinencia a efectos de dicha apreciación.

y la siguiente, de fecha 11/11/2021, el asunto C‑214/20, que concluía:

El artículo 2, punto 1, de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, debe interpretarse en el sentido de que un período de guardia en régimen de disponibilidad no presencial cubierto por un bombero del retén, durante el cual dicho trabajador ejerce, con la autorización de su empresario, una actividad profesional por cuenta propia, pero debe, en caso de llamada de urgencia, incorporarse a su parque de bomberos de adscripción en un plazo máximo de diez minutos, no constituye «tiempo de trabajo», en el sentido de dicha disposición, si de una apreciación global del conjunto de circunstancias del caso concreto, en particular de la extensión y condiciones de esa facultad de ejercer otra actividad profesional y de la inexistencia de obligación de participar en todas las intervenciones realizadas desde ese parque se desprende que las limitaciones impuestas al citado trabajador durante ese período no son de tal naturaleza que afecten objetiva y muy significativamente su facultad para administrar libremente, en el referido período, el tiempo durante el cual no se requieren sus servicios profesionales como bombero.

Sabiendo esto: ¿Qué dice nuestra legislación nacional en materia de tiempo de trabajo en relación con los pilotos de aviación comercial, helicópteros y aeronaves?

El Convenio Colectivo sectorial de aviación comercial, aprobado mediante “Resolución de 29 de junio de 2020, de la Dirección General de Trabajo, por la que se registra y publica el III Convenio colectivo laboral para el sector del transporte y trabajos aéreos con helicópteros, su mantenimiento y reparación.”, se remite íntegramente al artículo 8 del RD 1561/1995, mediante su artículo 37.

A modo de resumen, este artículo diferencia claramente 3 situaciones, que comparten siempre el requisito de encontrarse “a disposición del empresario en el lugar determinado por este”.

No se considera convencionalmente pues tiempo de trabajo aquel en el que el personal de aviación comercial no se encuentre en el lugar determinado por el empresario y, sin embargo, parece claro que pueden llegar a existir limitaciones en el desarrollo de la vida personal del personal de aviación si el régimen de guardias localizables les obliga a estar en una situación análoga a las que aborda el TJUE en sus recientes Sentencias.

A nivel interno tenemos una Sentencia paradigmática del Tribunal Supremo, ST Supremo Sala 4ª, S 27-01-2009, rec. 27/2008, sobre la que insiste una reciente Sentencia obtenida por este despacho, la Sentencia de 25 de septiembre de 2020 del TSJ de Madrid, en la que se reflexiona:

Al respecto, el Magistrado de instancia razona así en el segundo fundamento de su sentencia: “(…) Para esta parte son horas extras todas las horas habidas desde el inicio a la extinción de la relación, las 24 horas de cada día. Y lo argumenta indicando que estaba de forma permanente a plena disposición del empresario para atender los viajes no programados de modo que si alguno surgía lo tenía que realizar. En el contrato de trabajo efectivamente se establece la disponibilidad horaria que comporta que ante una urgencia no programable el trabajador podía ser llamado para volar. Dicha disponibilidad se compensaba con 500 euros mensuales. Sin embargo esa situación de disponibilidad no puede ser considerada tiempo de trabajo pues no encontrándose el trabajador en el lugar predeterminado por su empresario, no encaja ni en las previsiones del art. 14 en relación con el art. 8 del RD 1561/95 sobre jornadas especiales de trabajo, ni en el art. 37 del convenio colectivo, ni en el clausulado de su contrato (…) atinados criterios que este Tribunal no puede por menos que asumir….En efecto, no cabe confundir lo que es la disponibilidad horaria convenida en el contrato individual de trabajo con la situación de inmediata disposición a la que el recurrente dice haber estado sometido.

Así, habida cuenta de la novedosa jurisprudencia del TJUE, entendiéndola integrada y en consonancia con los elementos propios de nuestra legislación sectorial debemos llegar a la siguiente conclusión:

• No cabe realizar automatismos que vinculen la existencia de situaciones de guardias de disponibilidad con tiempo de trabajo cuando dichas guardias de disponibilidad no sean en el lugar determinado por el empresario.
• Para que dichas guardias de disponibilidad puedan considerarse tiempo de trabajo deberán requerir del empleado un grado tal de dedicación e inmediatez que impida un normal desarrollo de su vida personal, así como una reiteración suficiente en el tiempo, de modo que no sea un llamamiento aislado.
• Y pese a ello, si dichas guardias de disponibilidad son compatibles con otros trabajos o actividades, el Juez deberá interpretar que no existen limitaciones objetivas que afecten muy significativamente a su libertad de administrar su tiempo.

Para cualquier consulta relacionada con el tiempo de trabajo de los pilotos de aviación comercial o helicópteros, guardias localizables, horas extraordinarias, excesos de jornada o protocolos y ordenación de actividad laboral aeronáutica, pueden ponerse en contacto con el Socio del Departamento Laboral Ramon Alexandre Salvat Seoane (ramon@aurisadvocats.com).

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¿Qué entendemos por teletrabajo conforme a la nueva Ley?

Se entiende que un empleado desarrolla teletrabajo cuando un trabajador por cuenta ajena desarrolle su trabajo con carácter general (30% de su jornada en un período de referencia de 3 meses) desde el domicilio del empleado o lugar determinado por este, mediante el uso exclusivo o prevalente de sistemas informáticos, telemáticos y de telecomunicación.

¿Existe alguna diferencia entre teletrabajo, trabajo a distancia y trabajo presencial?

Sí. Como hemos comentado el teletrabajo requiere la concurrencia de un trabajo a distancia generalizado y del uso exclusivo o prevalente de medios informáticos, telemáticos y de comunicación, para considerarse tal.
El trabajo a distancia es aquel trabajo que se desarrolla desde el domicilio del empleado o lugar escogido por este.
En contraposición tenemos el trabajo presencial, que es el que se desarrolla en el centro de trabajo establecido por el empleador.

¿Pueden suscribirse acuerdos de teletrabajo con trabajadores contratados a tiempo parcial?

Sí. Para la valoración del 30% de la jornada mínima en régimen de teletrabajo se tendrá en consideración su jornada de trabajo contractual, adaptándose el porcentaje a su jornada pactada.

¿Hay limitaciones a la suscripción de este tipo de regímenes?

Sí. En empleados menores de 18 años y en contratos de prácticas, para la formación y aprendizaje, será obligatorio que al menos el 50% de la jornada sea presencial.

¿Es el teletrabajo obligatorio?

No. No es obligatorio para ninguna de las partes. Ni la empresa ni el trabajador pueden imponerlo. Las partes deberán suscribir un acuerdo de teletrabajo, sujeto a las normas que por Convenio Colectivo se establezcan, ya sea al inicio de la relación laboral o una vez iniciada esta.
Deberá haberse suscrito dicho acuerdo antes del inicio del régimen de teletrabajo.

¿Qué debe contener un acuerdo de trabajo a distancia en todo caso?

a. Inventario de los medios, equipos y herramientas que exige el desarrollo del trabajo a distancia concertado, incluidos los consumibles y los elementos muebles, así como de la vida útil o periodo máximo para la renovación de estos.
b. Enumeración de los gastos, que pudiera tener la persona trabajadora por el hecho de prestar servicios a distancia, así como forma de cuantificación de la compensación que obligatoriamente debe abonar la empresa y momento y forma para realizar la misma, que se corresponderá, de existir, con la previsión recogida en el convenio o acuerdo colectivo de aplicación.
c. Horario de trabajo de la persona trabajadora y dentro de él, en su caso, reglas de disponibilidad.
d. Porcentaje y distribución, en su caso, entre trabajo presencial y trabajo a distancia.
e. Centro de trabajo de la empresa al que queda adscrita la persona trabajadora a distancia y donde, en su caso, desarrollará la parte de la jornada de trabajo presencial.
f. Lugar de trabajo a distancia elegido por la persona trabajadora para el desarrollo del trabajo a distancia.
g. Duración de plazos de preaviso para el ejercicio de las situaciones de reversibilidad, en su caso.
h. Medios de control empresarial de la actividad.
i. Procedimiento a seguir en el caso de producirse dificultades técnicas que impidan el normal desarrollo del trabajo a distancia.
j. Instrucciones dictadas por la empresa, con la participación de la representación legal de las personas trabajadoras, en materia de protección de datos, específicamente aplicables en el trabajo a distancia.
k. Instrucciones dictadas por la empresa, previa información a la representación legal de las personas trabajadoras, sobre seguridad de la información, específicamente aplicables en el trabajo a distancia.
l. Duración del acuerdo de trabajo a distancia.

¿Es revocable un acuerdo de teletrabajo?

Sí, de mutuo acuerdo o por voluntad de cualquiera de las partes. Será lo recomendable pactar en el documento que refleje el acuerdo las fórmulas de revocación del mencionado sistema.
Además, las partes podrán pactar la nueva forma de desarrollo del trabajo y, además, si es el propio empleado el que solicita la revocación del régimen de teletrabajo tendrá la opción de incorporarse de forma preferente a un régimen presencial de trabajo. A tal efecto la empresa tendrá la obligación de informar de la apertura de vacantes o posiciones presenciales en la empresa a los empleados en régimen de teletrabajo.
También sería revocable por alcanzarse el termino del acuerdo pactado cuando a este se le haya establecido un período concreto de prestación de servicios en dicho régimen.

¿Qué derechos tiene un trabajador en régimen de teletrabajo?

Los mismos que cualquier otro empleado en régimen presencial. Así, tendrá derecho a la conciliación laboral y familiar, adaptación de jornada, desconexión digital, respeto de los tiempo de descanso obligatorios, promoción y ascenso, etc…
La ley menciona expresamente que deberán serles reconocidos los mismos derechos a los empleados en régimen de teletrabajo sin que quepa realizar ningún tipo de discriminación por razón de la modalidad en la que se prestan los servicios.
Tendrán además derecho a que la empresa no pueda repercutir en su patrimonio ninguno de los costes de la ejecución del trabajo en régimen de teletrabajo, siendo que la empresa vendrá obligada a facilitar y mantener los equipos de trabajo así como parte de los gastos derivados de dicha prestación de servicios (electricidad, internet, etc…).
A tal efecto, la ley se remite a la normativa convencional por lo que será cada sector o cada empresa (en el caso de que cuente con convenio colectivo de empresa) la que pactará en todo caso la cifra a abonar por teletrabajo – lo que será obligatorio para todas las empresas de dicho sector -.

¿En el caso de que existan problemas técnicos que impidan la prestación de servicios, puedo no computarse como tiempo de trabajo efectivo?

No. Como en una situación presencial en la que se produzca un fallo técnico que impida la prestación de servicios no será posible descontar el tiempo de imposibilidad de prestación de servicios del trabajo efectivamente realizado.
Por ello será muy importante que la empresa cuente con un proveedor de servicios técnicos interno o externo que permita la resolución de conflictos técnicos en remoto.

¿Tienen que registrar el horario los trabajadores en régimen de teletrabajo?

Sí. Será una obligación cuyo control será crucial puesto que existen campañas recurrentes de Inspección de Trabajo en materia de control del tiempo de trabajo y de descansos mínimos legales, por lo que siempre podrán solicitarnos la correcta llevanza del registro horario.

¿Debo realizar un control de Prevención de Riesgos Laborales en los domicilios de los empleados?

Sí. Sigue siendo una obligación de la empresa la valoración y prevención de todos aquellos riesgos vinculados con la prestación de servicios. La particularidad en este caso reside en que la evaluación requiere permiso de la persona trabajadora de entrada en su domicilio. De no concederse dicho permiso, el desarrollo de la actividad preventiva por parte de la empresa podrá efectuarse en base a la determinación de los riesgos que se derive de la información recabada de la persona trabajadora según las instrucciones del servicio de prevención.

¿Puede la empresa controlar los medios empresariales puestos a disposición para la ejecución del teletrabajo?

Sí. Las empresas deberán establecer criterios de utilización de los dispositivos digitales respetando en todo caso los estándares mínimos de protección de su intimidad, de acuerdo con los usos sociales y los derechos reconocidos.
El incumplimiento de estas normas puede conllevar el despido disciplinario del empleado.

¿Deben los empleados respetar las instrucciones facilitadas en relación con las políticas empresariales de protección de datos?

Sí. En el caso de incumplimiento de dichas políticas, así como de cláusulas de confidencialidad el trabajador podría incurrir en faltas muy graves que acarrearan el despido disciplinario.
Este extremo es especialmente crítico pues una incorrecta política de protección de datos o una implementación defectuosa supone un riesgo de sanción de altísimo monto por parte de la Agencia Española de Protección de Datos, por lo que la empresa deberá tener muy bien definidas dichas políticas.

¿Puede ser causa de despido procedente la negativa del trabajador a realizar teletrabajo?

No. En ningún caso ello se consideraría una razón válida a los efectos legales para proceder a la extinción de un contrato de trabajo. Ello, además, implicaría riesgo de una eventual declaración de nulidad por posible conducta discriminatoria e, incluso, por vulneración de la garantía de indemnidad del empleado.

Ramón Salvat
ramon@aurisadvocats.com

¿Qué es la carta de despido? ¿La firmo?

La carta de despido consiste en una comunicación empresarial por la que se comunica al trabajador que la empresa ha decidido dar por finalizado el contrato laboral, haciendo constar las causas del despido y la fecha de efectos en que tendrá lugar. Por lo general, y salvo que en la misma se haga constar otra cosa, la carta de despido sirve de comunicación al trabajador de una decisión unilateral tomada por la empresa, por lo que si el trabajador la firma se le tendrá por notificado de los hechos que constan en la carta, así como de la fecha que allí aparece.

Recibí, no conforme

En este sentido, firmar la carta de despido por parte del trabajador lo es a los meros efectos de un “Recibí” , sin perjuicio de lo cual el trabajador tendrá que leer detenidamente la carta, para evitar firmar otra cosa que no sea una comunicación de despido. Deberá tener especial cuidado con la fecha que consta en la carta, debiendo cerciorarse que la misma coincide con la fecha en que está recibiendo la carta de despido, y no se corresponde con una fecha distinta, anterior o posterior.

Lo más acertado será firmar la carta de despido poniendo el trabajador de su puño y letra la fecha en que recibe la carta  y hacer constar:

“No conforme”

“Recibo esta comunicación sin que ello suponga pronunciamiento sobre su contenido”,.

El Finiquito

El documento de liquidación y finiquito es, por lo general, un documento que se suele entregar al trabajador junto con la carta de despido, en el que la empresa hace constar la percepción por parte del trabajador de unas cantidades económicas como motivo de la finalización de su contrato de trabajo salario pendiente a la fecha de la extinción, vacaciones/pagas extras pendientes de abono, etc.)

Este documento suele incluir un párrafo por el que se establece que ambas partes declaran que con la percepción de las cantidades que constan en dicho documento,

se da por terminada la relación laboral, no teniendo el trabajador nada más que reclamar por ningún concepto a la empresa.

Es por ello por lo que no es conveniente firmar este documento, dado que el trabajador podría encontrarse con problemas para reclamar posteriormente contra el despido u otros conceptos. En todo caso, si el trabajador firma este documento deberá revisar la fecha del mismo, cerciorarse de que ha percibido las cantidades que constan en el mismo, así como añadir a su firma “No conforme” o “Sujeto a revisión”.

Firmar la carta de despido: Más vale prevenir que curar

De todos modos, y en aras a evitar problemas por el hecho de no tener un asesor en la misma firma del documento que nos diga cómo hacerlo, lo más cauto sería no firmarlo hasta que un asesor especializado en derecho laboral haya dado el visto bueno. En todo caso, debemos recordar que no hay que firmar la carta de despido ni cualquier otro documento que no nos den copia.

En definitiva, debemos estar muy atentos con los documentos que firmamos en el momento del despido, teniendo en cuenta que el contenido de los mismos puede variar, siendo la mejor opción la de asesorarnos por un profesional antes de tomar ninguna decisión.

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¿Quién puede acogerse a las prestaciones de paternidad y maternidad?

Para que una pareja homosexual pueda acogerse a la prestación por paternidad o maternidad es imprescindible que exista un vínculo jurídico con el hijo bien porque un miembro de la pareja sea el progenitor biológico o haya sido legalmente adoptado. Un trabajador no tendrá derecho a disfrutar del permiso por el mero hecho de estar casado con la madre o padre biológico o de adopción.

Adopciones en parejas compuesta por mujeres

En el supuesto de que una pareja compuesta por dos mujeres adopte un niño/a, una de ellas tendrá derecho a la baja por maternidad y la otra al permiso y licencia retribuida por paternidad.

En el caso de que una de las dos mujeres sea la madre biológica del recién nacido, automáticamente pasará a disfrutar de la baja de maternidad, con las 6 semanas de obligado cumplimiento. Su pareja, podrá optar por el permiso y licencia retribuida por paternidad si los trámites de adopción se finalizan correctamente.

Adopciones en parejas integradas por hombres

Cuando son dos hombres los que llevan a cabo los trámites para la adopción de su hija o hijo, son ambos padres los que tendrán derecho a la prestación por paternidad y maternidad. Será la pareja la que podrá decidir autónomamente quién disfrutará de cada permiso y decidirán si compatibilizar la baja por maternidad.

Señalar que para acogimientos realizados a partir del 1 de enero de 2017 el padre que solicite el permiso de paternidad contará con cuatro semanas (28 días naturales). El miembro de la pareja que opte por el permiso de paternidad, también podrá acogerse a la licencia retribuida por nacimiento de hijo estipulada en el convenio colectivo applicable en su empresa.

Maternidad subrogada y las prestaciones de paternidad y maternidad de las parejas homosexuales

En los casos en los que el recién nacido haya sido gestado mediante maternidad subrogada fuera de España, ambos progenitores deberán adoptarlo y acordarán quién solicita la baja por maternidad y quién el permiso de paternidad.

Si bien no existe regulación legal sobre las prestaciones de maternidad y/o paternidad en estos supuestos, los tribunales protegiendo el interés superior del menor gestado por maternidad subrogada, reconocen el derecho a las distintas prestaciones, ya que de no hacer esta interpretación integradora, se produciría una distinción de trato del menor por razón de su filiación contraviniendo lo establecido en los artículos 14 y 39.2 de la Constitución que establece la obligatoriedad de los poderes públicos de asegurar la protección integral de los hijos, iguales ante la ley, con independencia de su filiación.

Con esta interpretación integradora de las normas jurídicas aplicables no sólo del ordenamiento jurídico español sino también del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y libertades fundamentales y a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos humanos protegiendo a la familia y a la infancia como interés superior que ha de prevalecer en caso de duda interpretativa, el Tribunal Supremo en reciente sentencia reconoce la prestación de maternidad en los supuestos de maternidad subrogada determinando que las prestaciones de Seguridad Social se reconocen en atención al interés del menor, punto de vista predominante sobre las prohibiciones de inscripción registral o incluso sobre la legalidad del propio contrato de maternidad por sustitución.

Como precedentes también podemos citar las sentencias de la Sala de lo Social del TSJ País Vasco de 13 de mayo de 2014 (recurso número 749/2014,) y del TSJ Cataluña de 15 de septiembre de 2015 (recurso número 2299/2015,). Ambas sentencias reconocieron a los solicitantes el derecho a la prestación solicitada y son objeto de los recursos de casación para la unificación de doctrina por el TS.

Esperemos que nuestro artículo de prestaciones de paternidad y maternidad de las parejas homosexuales sea de ayuda para entender mejor la situación del colectivo LGTB en España. Puedes contactar con los abogados especializados de Auris que te pueden ayudar a resolver cualquier duda que puedas tener.

Allende Azcárate
Gestión laboral
Recursos Humanos

Fuente: Factorial

No obstante, para que el período de prueba sea válido, deberá necesariamente constar por escrito. Suele ocurrir que el empresario no pacta por escrito el período de prueba porque supone que, al estar previsto en su convenio colectivo, ya es suficiente. Pues bien, esto no es así, y en estos casos, la relación laboral no estará sujeta a período de prueba alguno.

El período de prueba está sujeto a los límites de duración que, en su caso, se establezcan en los convenios colectivos. En defecto de pacto en convenio, la duración del período de prueba no podrá exceder de seis meses para los técnicos titulados, ni de dos meses para los demás trabajadores. En las empresas de menos de veinticinco trabajadores el período de prueba no podrá exceder de tres meses para los trabajadores que no sean técnicos titulados. La mayoría de convenios suelen fijar la duración del período de prueba dependiendo de la categoría profesional del trabajador. ¿Qué es lo que sucede cuando se pacta por escrito un período de prueba superior al máximo establecido en convenio colectivo? En estos casos se entiende que el período de prueba pactado es el que fija el convenio, de modo que si el empresario resuelve el contrato por no superación del período de prueba pasado dicho período, será considerado un despido improcedente.

También puede suceder que el empleado coja la baja por enfermedad durante el período de prueba. ¿Qué sucede en estos casos? Según establece el Estatuto de los Trabajadores, las situaciones de incapacidad temporal, riesgo durante el embarazo, maternidad, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento, riesgo durante la lactancia y paternidad, que afecten al trabajador durante el periodo de prueba, interrumpen el cómputo del mismo siempre que se produzca acuerdo entre ambas partes. Es decir, si se acordó que la situación de incapacidad temporal durante el período de prueba interrumpía el mismo, cuando el empleado regrese a su puesto de trabajo todavía estará sujeto al período de prueba que le reste. En caso contrario, el período de prueba seguirá corriendo, no obstante la suspensión del contrato de trabajo.

En último lugar, debemos tener en cuenta que si el empleado que se pretende contratar ya ha desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la empresa, bajo cualquier modalidad de contratación (incluso a través de una empresa de trabajo temporal), el período de prueba será nulo, y no podrá ampararse en él para resolver el contrato de trabajo.

En definitiva, conocer el funcionamiento y hacer un uso adecuado del período de prueba puede sacarnos de más de un apuro.

¿Cuáles son los riesgos de maquillar una relación laboral con un contrato mercantil?

Debemos tener presente cuál es la verdadera naturaleza de la relación que une a empresa y trabajador, independientemente del nombre que le demos al contrato. Es decir, la naturaleza del contrato no dependerá de la calificación que le hayan dado las partes (contrato mercantil/contrato de trabajo), sino de su contenido real y de la concurrencia de los requisitos que conforman la existencia de una relación laboral. Si en la relación entre empresa y trabajador se dan los requisitos de una relación laboral, será ésta y no otra la relación que les una, teniendo el empresario todas las obligaciones que de ella se deriven, como si de un trabajador con contrato laboral se tratara.

El Estatuto de los Trabajadores establece la presunción de existencia de un contrato de trabajo cuando concurran los siguientes requisitos:

1. Dependencia: que el trabajador realice la actividad dentro del ámbito de organización y dirección del empresario
2. Ajenidad que los frutos y riesgos del trabajo realizado por el trabajador se transmitan al empresario
3. Carácter personalísimo y voluntario que sea el trabajador quien, personalmente y de forma voluntaria, preste sus servicios
4. Retribución que el empresario retribuya económicamente al trabajador por la prestación de sus servicios

¿Cuáles son las consecuencias de que, tras dar por concluido un aparente contrato mercantil, el trabajador interponga demanda por despido?

Si el trabajador pueda demostrar en juicio que se han dado las notas configuradoras de una relación laboral (dependencia, ajenidad, retribución…) y que, en consecuencia, se ha procedido a su despido y no a la extinción de un contrato mercantil, el empresario va a tener que hacerse cargo de unos cuantos pagos.

1. La primera consecuencia se traduce en la indemnización legal correspondiente al despido improcedente, pues si el trabajador consigue probar su relación laboral, la extinción del contrato mercantil será considerada un despido.
2. También habrá consecuencias para el empresario en materia de cotización a la Seguridad Social (con el límite de los últimos cuatro años) y prestaciones sociales, así como en materia fiscal.
3. Finalmente, no debemos olvidar las sanciones de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

En definitiva, maquillar una relación laboral con un contrato mercantil  puede resultar extremadamente costoso.