Pero ¿qués es una Startup o empresa emergente?

Esta Ley entiende que son las empresas innovadoras, basadas en el conocimiento, de carácter digital y rápido crecimiento, de carácter digital y rápido crecimiento. Deben ser empresas, ya sean sociedades mercantiles o cooperativas, de nueva creación o bien que no hayan transcurrido más de 5 o 7 años desde su incripsición en el Registro competente, con domicilio social o establecimiento en España, que el 60% de su plantilla cuente con un contrato laboral en España y que desarrollen un proyecto de emprendimiento innovador que cuente con un modelo de negocio estable.

Po tanto, su finalidad debe ser resolver un problema o mejorar una situación existente mediante el desarrollo de productos, servicios o porcesos nuevos o mejorados sustancialmente en comparación con el estado de la técnica y que lleve implícito un riesgo o incertidumbre sobre el éxito de su modelo de negocio. Tienen un alto potencial de crecimiento y dependen de la captación y retención de trabajadores altamente cualificados.

Acreditación como empresa emergente

Para ser considerada «empresa emergente» la Empresa Nacional de Innovación SM3, S.A. (ENISA) debe validar que se cumplen todos los requisitos anteriores con carácter previo a la inscripción de tal condición en el Registrio Mercantil o en el Registro de Cooperativas.

Finalidad de la Ley de Startups

La finalidad de esta ley es establecer medidas que faciliten la creación y el crecimiento de este tipo de empresas. Esto se pretende conseguir a través de beneficios y novedades tendentes a (i) reducir su carga fiscal; (ii) facilitar la inversión en Startups, (iii) ayudarles a retener y atraer talento y (iv) reducir trabas administrativas y otorgar felxibilidad en la gestión de estas empresas.

Principales medidas que introduce la Ley de Startups

Se introducen medidas a nivel fiscal, laboral, societario y administrativo. Destacamos las siguientes:

1. A nivel fiscal, se reduce el tipo impositivo del 25% al 15% durante cuatro periodos impositivos. Además, se permite aplazar el pago de la deuda tributaria durante los dos primeros periodos impositivos, sin requerir garantías ni intereses de demora.También se aumenta y mejora la deducción de la inversión en empresas de nueva o reciente creación. Se introducen mejoras de la tributación de las opciones de compra sobre acciones o participaciones (stock options) en el IRPF concedidas a empleado.
2. A nivel laboral, se regula una bonifiación del 50% en los rendimientos del trabajo obtenidos por administardores, empelados o directivos de ciertas entidades y fondos de inversión (los denominados carried interest). También se amplía el ámbito de aplicación del régimen de impatriados y se facilita la estancia y permanencia en España en diversos supuestos por razones de interés económico. Se estipula una bonificación del 100% de la cuota mínima general de autónomos para trabajadores que sean autónomos por dedicación a una empresa emergente y, simultáneamente, trabajen por cuenta ajena. Se simplifica el proceso para la obtención del NIE/NIF de los inversores de sociedades emergentes que no vayan a residir en España.
3. A nivel societario, se flexibiliza el régimen de autocartera de las empresas emergentes para que puedan ejecutar un plan de retribución o incentivos a favor de administradores, directivos o colaboradores. Se exime de que incurran en causa de disolución por pérdidas hasta que no hayan transcurrido tres años desde su constitución siempre que no proceda la declaración de concurso. Se regulan medidas para conseguir una mayor agilidad registral en la constitución de estas sociedades y menores costes en aranceles notariales y regsitrales.
4. A nivel administrativo, en determinados sectores, podrán solictar licencias de prueba temporales durante un año.

En esta situación, cuando concurren la causa legal de disolución descrita y la situación insolvencia simultáneas, qué es prioritario: ¿aplicar lo que dispone la Ley de Sociedades de Capital o la Ley Concursal?

La Ley de Sociedades de capital establece que los administradores deberían haber convocado a la Junta General de Socios en el plazo de dos meses desde que se tuvo conocimiento de la situación patrimonial de la sociedad para que la Junta adoptase alguna de estas medidas:

1. Bien disolver la sociedad, o bien,
2. Eliminar la causa de disolución mediante una reducción o una ampliación de capital con entrada de nuevos fondos en el patrimonio social o cualquier otra operación que signifique que el patrimonio exceda de la mitad del capital social, aunque no se restablezca el equilibrio en el capital y patrimonio, superando la causa de disolución.

No obstante, si esta sociedad, a la vez, se encuentra incursa en estado de insolvencia y en causa de disolución, en lugar de promover la disolución de concurso o comunicar al juzgado el inicio de negociaciones con los acreedores para tratar de alcanzar un plan de reestructuración. 

Tanto la solicitud de concurso como la prestación de la comunicación anterior es competencia del órgano de administración sin necesidad de previo acuerdo de la junta general de socios.

Por tanto, si se solicita el concurso o se comunica al Juzgado competente la existencia de negociaciones con los acreedores para alcanzar un plan de reestructuración los administradores ya no están obligados a convocar la junta general descrita.

Recordatorio: posible responsabilidad solidaria del administrador.

Al respecto, es importante recordar que el hecho que transcurren dos meses desde que se tiene conocimiento de la situación de desequilibrio patrimonial sin que el órgano de administración convoque Junta o comunique al Juzgado la existencia de negociaciones con los acreedores para alcanzar un plan de reestructuración o hubiera solicitado declaración de concurso de la sociedad, implica la responsabilidad solidaria del administrador ente sí y con la sociedad frente a terceros de las obligaciones sociales acaecidas posteriormente a la causa de disolución. Esta responsabilidad es personal e ilimitada.

Finalmente, destacar que mientras estén en vigor los efectos de la comunicación de inicio de negociaciones con los acreedores, queda en suspenso el deber legal de acordar la disolución por existir pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social.

Conclusión

Por tanto, en la situación descrita, los administradores están obligados a solicitar prioritariamente la declaración de concurso (o al menos hacer la comunicación de existencia de negociaciones con los acreedores) y no la disolución.

El Real Decreto-ley 20/2022, de 27 de diciembre, ha establecido que no se computarán las pérdidas de los ejercicios 2020 y 2021 hasta el cierre del ejercicio que se inicie en el año 2024.

De esta manera se prorroga dos años más el régimen extraordinario dictado durante la pandemia para la causa de disolución por pérdidas, denominado la «moratoria societaria».

Y, ¿en que consiste la «moratoria societaria»?

Entre las medidas frente al COVID-19, se aprobó una moratoria contable, ya extendida en su momento, que excluyó las pérdidas de 2020 y 2021 a los efectos de determinar la existencia de la causa de disolución de sociedades de capital cuando las pérdidas acumuladas de éstas reduzcan su patrimonio neto por debajo de la mitad de su capital social.

La Ley de Sociedades de Capital establece que están en causa de disolución las sociedades de capacidad que incurran en pérdidas que dejen su patrimonio neto reducido a menos de la mitad del capital social.

¿En qué se traduce lo anterior en la práctica?

El órgano de administración deberá apreciar el cierre de los ejercicios 2022, 2023 y 2024 si concurre la causa de disolución por pérdidas sin computar las pérdidas de los ejercicios 2020 y 2021. Por ello deberá tener en cuenta lo siguiente:

• No se computarán las pérdidas de los ejercicios 2020 y 2021 para determinar si la sociedad se encuentra en causa de disolución por pérdidas graves hasta el cierre del ejercicio que se inicie en el año 2024 (es decir, para las sociedades que cierren el 31 de diciembre, hasta el 31 de diciembre de 2024)
• No obstante, lo anterior, si una vez excluidas las pérdidas de los ejercicios 2020 y 2021, el resultado de los ejercicios 2022, 2023 y 2024 arrojarse unas pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, la sociedad sí estaría en causa legal en disolución de pérdidas.

Recordamos que lo anterior aplica siempre que la sociedad no incurriera en insolvencia en cuyo caso aplica lo dispuesto en la ley concursal.

En cualquier caso, lo recomendable siempre es que en caso de pérdidas o en situación de insolvencia actual o con problemas de liquidez, se busque asesoramiento mercantil y pre-concursal para determinar la mejor estrategia a seguir y qué medidas adoptar.

En el artículo del pasado día 14 de diciembre apuntamos una seria de herramientas con las que cuenten los acreedores para intervenir en el procedimiento concursal tras la reforma operada en la ley concursal recientemente

Junto con las explicadas allí, es importante añadir que los acreedores tienen la posibilidad de nombrar a un experto en reestructuraciones o un administrador concursal en distintos momentos del proceso. Aunque en la mayoría de ocasiones tienen que sufragar los propios acreedores las retribuciones de estos especialistas, lo cierto es que, en función del importe de la deuda, y de que en determinados casos es posible elegir directamente a la persona nombrada, estos nombramientos se convierten en un elemento de juego importante para intervenir o controlar el proceso concursal.

En el caso de poder nombrar un experto en reestructuraciones, nos permite tener a un profesional experto con conocimientos jurídicos, financieros y empresariales de nuestra confianza que asistirá al deudor y a los acreedores en las negociaciones y en la elaboración del propio plan de reestructuración. Se designa por el juez al experto propuesta por el acreedor, que es quien paga la retribución del experto salvo que el plan acuerde que lo pague del deudor.

En cambio, el administrador concursal es una profesional nombrado por el juez que supervisa el concurso. Su función principal  es estudiar la situación de la empresa concursada y gestionarla en beneficio de todas las partes. Tras constatar que cumplen con la capacitación técnica y de experiencia que se exige, se inscriben en un registro especial y, por orden, se van nombrando.

Los distintos momentos en que se pueden nombrar a un experto o bien a un administrador concursal en beneficio de los acreedores tras la reforma son:

a) Nombramiento de experto en reestructuración dentro la fase pre-concursal previa solicitud del deudor o de los acreedores que representan más del 50% del pasivo o directamente por el juez.

Los acreedores con un 35% del pasivo  también pueden hacer la solicitud, pero, en este caso, el juez debe resolver sobre su procedencia.

b) Nombramiento de administrador concursal en concursos sin masa a instancia de los acreedores que representan al menos un 5% del pasivo. Este administrador tiene la función de presentar un informe justificado sobre si existen indicios que permiten ejercitar acciones de reintegración o de responsabilidad contra los administradores o de que el concurso pudiera ser calificado de culpables.

La retribución irá a cargo del acreedor o acreedores que lo hubieran solicitado.

c) Nombramiento de experto o de administrador concursal en el procedimiento especial para pymes o microempresas en los siguientes momentos:

• Para el ejercicio de acciones rescisorias y de responsabilidad. En este caso se requiere que los acreedores representen al menos un 20% del pasivo
• En la fase de continuación de la concursada, los acreedores pueden solicitar el nombramiento de un mediador o de un experto en reestructuraciones.
• En la fase de liquidación, se puede proponer el nombramiento de un administrador que proponga un plan de liquidación, emitir opiniones técnicas sobre la valoración de activos o de la unidad productiva y facultades para liquidar el activo.
• Nombrar a un experto con la finalidad de valoración de la empresa o unidad productiva.

Tras la reciente reforma de la ley concursal, las reglas del juego han cambiado para los acreedores tanto dentro del procedimiento pre-concursal como en el propio concurso.

Y, ¿en qué se traduce este nuevo rol del acreedor?

Hasta ahora el acreedor podía personarse y poco más, pues sus alegaciones sólo se tenían en cuenta como fundamento del informe del administrador concursal o del Ministerio fiscal, pero carecería de acciones.

Con la nueva ley de reforma concursal, el acreedor cuenta ahora con más herramientas y recursos para hacer valer sus derechos al cobro de la deuda y para controlar e intervenir en las distintas fases del concurso de acreedores. Esto significará que, en función de la deuda y de la actuación de la sociedad deudora y de su órgano de administración, valdrá la pena llevar a cabo un asesoramiento para fijar una estrategia previa y, utilizando las herramientas que la nueva ley concursal confiere al acreedor, intervenir en el procedimiento concursal.

Pasamos a describir brevemente estas nuevas posibilidades con las que cuentan los acreedores:

1.En la fase pre-concursal, los acreedores tienen la posibilidad de imponer y aprobar los planes de reestructuración (que sustituyen los anteriores acuerdos de refinanciación y los acuerdos extrajudiciales de pago)

Esto se traduce que, en determinadas condiciones, los acreedores podrán imponer llevar a cabo operaciones societarias que permitan su entrada en el capital social o la amortización de participaciones preexistentes, alterando la estructura accionarial, mediante la homologación de los planes de reestructuración, incluso en contra la voluntad de los propios socios de la sociedad deudora. No obstante, lo anterior, se excepciona esta posibilidad para el caso que la sociedad deudora sea una pyme.

2. Posibilidad de intervenir de forma activa en la sección de calificación de forma que el procedimiento continúe al margen del informe del administrador concursal.

Se da un papel predominante a los acreedores en la fase de calificación del concurso, que pueden participar en la misma de forma potestativa. Hay que recordar que con la declaración culpable del concurso se puede conseguir que los administradores responsables se hagan cargo de las deudas que no cubran los activos de la sociedad.

a) Con la nueva ley, el acreedor puede remitir por correo electrónico a la administración concursal los documentos e información que considere oportunos para fundar la calificación del concurso como culpable.

Así mismo, es importante destacar que, en la actualidad, entre las causas previstas para calificar el concurso como culpable, también se considera como presunción de culpabilidad, contra la que no cabe prueba alguna, la provisión de información o documentación gravemente inexacta o falsa.

b) Por su parte, los acreedores que representen, al menos, el 5 % del pasivo o sean titulares de créditos por importe superior a un 1.000.000 de euros y hubieran formulado alegaciones para la calificación del concurso como culpable, podrán presentar también un informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso como culpable, con propuesta de resolución, en los diez días siguientes al de la remisión del informe de calificación del administrador concursal.

Si el informe de la administración concursal solicitara la calificación del concurso como fortuito y los acreedores legitimados no hubieran presentado informe de calificación, el juez ordenará el archivo de las actuaciones. Contra el auto que ordene el archivo de las actuaciones no cabrá recurso alguno.

Otra de las novedades es la posibilidad de que la administración concursal, los acreedores que hubieran presentado informe de calificación y las personas que pudieran quedar afectadas por la calificación o ser declaradas cómplices podrán alcanzar un acuerdo transaccional sobre el contenido económico de la calificación.

c) En el procedimiento especial para microempresas, los acreedores con al menos el 10% del pasivo pueden solicitar la apertura de la calificación abreviada. También es posible hacerlo sin el límite del 10% para cualquier acreedor si el deudor ha cometido inexactitud grave en cualquiera de los formularios del concurso o cuando hubiera acompañado o presentado documentos falsos.

3. Posibilidad de los acreedores de oponerse al auto de conclusión simultánea en los concursos sin masa.

Una vez declarado el concurso sin masa, se otorga un plazo a los acreedores que represente un mínimo del 5% del pasivo, para que puedan solicitar el nombramiento de un Administrador Concursal. La retribución del administrador concursal irá a cargo de los acreedores que hayan solicitado su nombramiento.

El administrador concursal que resulte designado debe realizar un informe respecto a la existencia o no de actos perjudiciales que sean rescindibles, motivos para instar una acción social de responsabilidad contra los administradores o indicios de culpabilidad.

¿Qué pactos se recomienda incluir en el acuerdo de confidencialidad?

En primer lugar, es importante decir que no existe un modelo único de acuerdo de confidencialidad válido para cada ocasión y que es un documento que debe ser adaptado en función de las circunstancias de cada caso y, sobre todo, de las necesidades de las partes que intervienen (de si tienen o no identificada la información confidencial, de si la contraparte es alguien que puede utilizar esa información para el mercado o es sólo un inversor; de si la información o secreto empresarial está o no protegida, etc.…).

Una vez señalado lo anterior, los principales pactos que recomendamos que incluya un acuerdo de confidencialidad son los siguientes:

• Detallar con precisión la finalidad del suministro de la información confidencial. Se trata de limitar la utilización de dicha información precisando que solo será empleada para la finalidad prevista en el propio acuerdo. Por ejemplo, y de manera genérica se podría incluir para «evaluar la propuesta de colaboración».
• Referir expresamente las excepciones a la obligación de confidencialidad. Por ejemplo, que la información haya llegado a ser de dominio público.
• Regular que, si la negociación no llega a ser exitosa, la información no será utilizada en beneficio propio por la parte que la conoció a causa del proceso de negociación.
• La identificación de las personas que pueden tener acceso a la información confidencial. Recordar revisar que las personas de nuestra organización sujetas a esta obligación tienen contratos con las mismas obligaciones que nosotros asumimos frente a la parte reveladora de la información confidencial.
• Que el propio proceso de negociación o conversaciones son confidenciales.
• Regular la forma de proporcionar la información.
• Prohibir la ingeniería inversa: el análisis encaminado a descubrir cómo funciona la invención entregada, la estructura o fórmula química, etc.…
• Regular las consecuencias de incumplir la obligación de guardar confidencialidad: normalmente se incluye hacerse cargo de los daños y perjuicios ocasionados sin establecer límites económicos. Posibilidad de incluir cláusulas penales prefijadas.
• Regular la devolución de la información confidencial entregada: incluir una obligación de restituir esta información y de destruir las copias o soportes de esta.

Es importante regular la duración de la obligación de guardar confidencialidad: si es una obligación permanente e indefinida o bien si se establece un período temporal.  Al respecto, debemos distinguir, por un lado, la vigencia del acuerdo de confidencialidad y la duración de la obligación de confidencialidad, por el otro.

Con respecto a la vigencia, se trata del propio contrato, durante cuánto tiempo vamos a intercambiar información reservada, es decir, lo que dure el objeto del contrato, la negociación o el desarrollo del proyecto por el cual se tiene acceso a dicha información.

En cuanto a la duración del acuerdo, es el tiempo que debemos mantener el sigilo o secreto. Es habitual que se establezca un plazo de 5 o 10 años. No obstante, lo anterior puede haber determinada información valiosa que convenga que siga siendo confidencial pasado ese tiempo. En esos casos puede ser conveniente establecer un plazo mayor o incluso una duración indefinida, lo que significa que dicho deber persistirá, tanto durante el tiempo que dure la relación mercantil o contratación, como una vez finalizada la misma.

¿Qué es un acuerdo de confidencialidad?

Es un contrato privado firmado por todas las partes que intervienen en las conversaciones o negociación con el objetivo de regular y evitar la divulgación de información confidencial relacionada con una empresa o un negocio. El objetivo perseguido es que las partes se obliguen a respetar el secreto y la confidencialidad de la información que van a compartir, de forma que no llegue a manos de terceros, y a usarla sólo para el fin que se acuerde en el contrato.

Este acuerdo puede ser unilateral, cuando una sola de las partes ofrece información confidencial, o bilateral, cuando ambas partes suministran información confidencial.

¿Cuándo es necesario firmar un acuerdo de confidencialidad?

En muchas ocasiones, cuando se está estudiando un proyecto para invertir en el mismo, o bien se quiere participar en un negocio y se estudian las posibilidades para hacerlo, las partes intercambian información que, en la mayoría de las ocasiones, es información confidencial. ¿Cuántas de estas conversaciones terminan en nada?  ¿Y qué pasa con esa oportunidad de negocio o con ese know-how que se ha transmitido? ¿Lo puede utilizar la parte a quien se ha transmitido sólo por el hecho de participar en la negociación?

El objetivo principal de un acuerdo de confidencialidad es:

• generar una obligación de mantener la confidencialidad de la información,
• destinarla únicamente al objeto para el cual se ha desvelado,
• tratarla con el mismo grado de diligencia y secreto que con que tratamos nuestra propia información confidencial.
• generar un derecho a obtener una indemnización por los daños y perjuicios que puedan derivarse del incumplimiento del acuerdo de confidencialidad, publicando o desvelando a un tercero la información a la que se ha tenido acceso, por cualquier medio

Para regular qué sucede en estas ocasiones, qué es información confidencial y cómo se puede utilizar la misma, es necesario firmar un acuerdo de confidencialidad de forma previa. Se destaca “de forma previa” porque el momento clave para hacerlo es antes de iniciar conversaciones, cuando aún hay un interés de todas las partes en conocerse y ahondar en las posibilidades de hacer algo en común.

¿Qué tipo de información es la que se protege mediante un acuerdo de confidencialidad?

Se trata de esa información que es mantenida en secreto y que no interesa que sea conocida por los competidores como, por ejemplo:

• el know-how,
• Descubrimientos, ideas, prototipos, diseños, dibujos, software, resultado de pruebas,
• las estrategias de expansión,
• el modelo de negocio,
• listados de clientes y proveedores y las condiciones pactadas,
• las técnicas de marketing que se utilizan,
• datos financieros,
• derechos de propiedad intelectual o industrial o
• esa oportunidad de negocio o inversión que proporciona una ventaja al primero que la lleve a cabo.

¿En qué situaciones es recomendable firmar un acuerdo de confidencialidad?

En general, en cualquier caso, donde se transmite información que es sensible para una de las partes que interviene en la negociación hay que firmar este acuerdo, y debe hacerse antes de iniciar cualquier conversación.

A título de ejemplo, las situaciones en las que se requiere firmar este tipo de acuerdo son:  en las compraventas de participaciones o de activos de una sociedad; en las Joint-Ventures; en las negociaciones para que un inversor entre el capital de una sociedad mediante una ampliación de capital (en las rondas de financiación, por ejemplo), en las OPAS; en la negociación y firma de acuerdos de distribución o suministro; cuando estamos desarrollando un modelo de negocio nuevo o un invento susceptible de ser patentado y requieres de un proveedor o de un prestador de servicios.

A veces, del hecho de salvaguardar esta información depende las ventajas competitivas que se pueden adquirir en el mercado o bien la propia viabilidad o éxito del negocio que se quiere realizar.

Finalmente hay que señalar que, tras la primera fase de toma de contacto, es necesario incluir una cláusula de confidencialidad en el contrato que se acabe firmando si las negociaciones tienen éxito.

Por ello, nos estamos renovando, en los próximos días vamos a estrenar nueva imagen; una nueva página web, más accesible y moderna, y una nueva línea de servicios, LegalAid, dirigida específicamente a personas físicas y enfocada a asistir en la resolución de los problemas y necesidades, que se une a las líneas de negocio que ya existen, Auris Advocats, dirigida a empresas, e Innofin, que ofrece herramientas de gestión integral para las pymes. También vamos a lanzar la Academia, nuestra plataforma de formación online. Para empezar vamos a ofrecer cursos sobre protección de datos, que es uno de los servicios en los que estamos más especializados, ampliable a otras materias.

“Durante un mes vamos a tratar las implicaciones legales asociadas al teletrabajo”

Junto con la actualización constante de noticias e informaciones de interés relacionadas con los servicios que prestamos, Auris también inicia un ciclo de monografías en el que a través de distintas publicaciones, videos, foto-consejos, Newsletter y Webinars trataremos y analizaremos las principales novedades e implicaciones de temas actuales. Este mes lo dedicamos íntegramente al trabajo a distancia y teletrabajo, tema de máxima actualidad a la vista de situación en la que estamos, con una nueva regulación, con implicaciones en RGPD y en derecho laboral y la necesidad de adaptarse por parte de las empresas y trabajadores.

En los próximos días a través de nuestras redes sociales, páginas web y distintos medios iniciaremos una campaña para presentar todo lo anterior. Queremos estar a vuestro lado y acompañaros en todo lo que está por venir. Os invito a que los próximos días estéis atentos a nuestros Linkedin, Facebook e Instagram y no os perdáis nada de lo que hemos preparado.

Gracias a todos.

Algunas de estas medidas vienen proporcionadas por el Gobierno, pero no todo lo que se está aprobando sirve para cualquier destinatario y también hay materias en las que no existen regulaciones. Una materia que ha despertado mucho interés es que sucede con los arrendamientos de los locales de negocio; cuestionándonos qué sucede en aquellos locales cerrados por decreto gubernamental, sin posibilidad de realizar actividad alguna en el mismo, y con un contrato de arrendamiento que cumplir y una renta mensual que hay que pagar.

La primera obligación de un abogado es buscar una solución en el contrato de arrendamiento firmado entre las partes  pero los hechos acontecidos son realmente imprevisibles y es muy difícil que exista una cláusula contractual que regule qué hacer ante esta situación.

Claves legales para los arrendamientos de locales

Una vez realizado lo anterior, esta cuestión nos permite utilizar una doctrina jurisprudencial, no recogida en nuestra legislación, que puede resultar útil para dar respuesta a la duda planteada, con la finalidad de preservar la relación contractual que existe entre las dos partes, arrendador y arrendatario de un local de negocio. Esta doctrina, que sirve para dar una respuesta jurídica a un supuesto de excesiva onerosidad sobrevenida, es la denominada doctrina de la cláusula “rebus sic standibus” (Sentencias TS de 15 de octubre y de 30 de junio de 2014, 24 de febrero y de 30 de abril de 2015 y de 18 de julio de 2019).

La cláusula rebus sic stantibus, de uso por lo general sumamente restringido, puede ser invocada ante situaciones sobrevenidas radicalmente imprevisibles que alteren significativamente la base del negocio. La aplicación de esta doctrina exige que se den una serie de requisitos que han sido identificados por la jurisprudencia a lo largo del tiempo. Entre esos requisitos, los más reiterados son los que figuran a continuación:

1. Que se haya producido un cambio imprevisto de las circunstancias.
2. Que el cambio de las circunstancias sea posterior a la conclusión del contrato.
3. Que el cambio de las circunstancias tenga un cierto carácter de permanencia.
4. Que se produzcan dificultades extraordinarias (pero no imposibilidad) en el cumplimiento de las obligaciones contractuales.
5. Que se trate de contratos de larga duración, tracto sucesivo o con obligaciones futuras.
6. Que la excesiva onerosidad sobrevenida no le sea imputable al deudor
7. Que no se trata de contratos de riesgo.

Los efectos de la aplicación de esta doctrina, cuando se ha admitido, han sido los de autorizar la finalización del contrato (regla excepcional) o los de modificar o revisar el contenido del contrato, solución ésta preferida por la doctrina y por la mayoría de las decisiones de los tribunales.

Real Decreto para el cierre forzoso de locales de actividades

Es el caso que nos ocupa, en el que la estrategia gubernamental ha decretado el cierre forzoso de los locales de actividades en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma  y ha interrumpido el aprovechamiento del local sobre el que se fundamenta el contrato de arrendamiento. Como consecuencia de lo anterior, se ha producido una desproporción exorbitante entre las partes contratantes, resultándole muy difícil o imposible  a la parte arrendataria cumplir con la obligación del pago de los arrendamientos de locales al haber quedado su actividad abruptamente interrumpida.

Se puede entender justificado que el impacto que ha ocasionado la pandemia COVID-19 y las medidas que el Gobierno ha adoptado como consecuencia de la misma, hechos imprevisibles, inevitables y sobrevenidos, han alterado de forma muy significativa las circunstancias en las que se firmaron el contrato inicial de forma que existe un desequilibrio contractual entre las prestaciones que debe cumplir cada parte. Las medidas que se solicitan vienen a corregir este desequilibrio.  Estas medidas van desde solicitar la suspensión temporal del contrato hasta pedir una reducción de la renta o bien su aplazamiento.

Otros argumentos que se citan para buscar soluciones con los arrendados son la  buena fe contractual (artículos 7 y 1258 Código Civil) y de equidad (artículo 3.2 Código Civil) que debería imperar en las relaciones jurídicas.

En la práctica lo que está sucediendo es que, ante las peticiones de los arrendatarios fundamentadas en la doctrina explicada, los arrendadores están aceptando entrar en negociaciones y buscar soluciones temporales que varían entre las que hemos comentado.

Anna Compte
anna@aurisadvocats.com

Especialidades:
Mercantil
Contratación civil
Conflictos societarios

¿Cómo se realiza la convocatoria de una junta general de socios?

El régimen general estipula que la convocatoria se hará:

1) en primer lugar, por la forma establecida en los estatutos de la sociedad, y
2) en su defecto, por el sistema legalmente previsto.

El régimen legal supletorio fija que la junta debe ser convocada mediante anuncio publicado en la página web de la sociedad (si ha sido creada, inscrita y publicada en el BORME) o bien en el BORME y un diario de los de mayor circulación en la provincia del domicilio social, si la sociedad carece de página web o está no se ha inscrito y publicado.

Como se fijan procedimientos complejos, en la práctica lo más habitual es que los anteriores se sustituyan por una cláusula en los estatutos de la sociedad. En este caso, la ley establece que en los estatutos de una sociedad se puede establecer que la convocatoria se realice por cualquier procedimiento de comunicación individual y escrita, que asegure la recepción del anuncio por todos los socios en el domicilio designado al efecto o en el que conste en la documentación de la sociedad.

¿Cómo realizar la convocatoria por correo electrónico?

En base a lo anterior se acepta inscribir en escritura pública un acuerdo adoptado por la junta general de una sociedad por la que se establece en los estatutos de la misma que la convocatoria de la junta se podrá realizar por correo electrónico.

Por tanto, se considera válida la convocatoria mediante correo electrónico si es complementado con algún procedimiento que permita el acuse de recibo del envío, como la solicitud de confirmación o cualquier otro medio que permita obtener prueba de la remisión y recepción de la comunicación mediante el uso de la firma electrónica.

¿Qué pasa si el socio se niega a confirmar la recepción del envío?

La negativa a esa confirmación producirá los mismos efectos que la notificación. De esta forma se logra que, una vez se pruebe que se ha realizado la comunicación según la forma pactada de remisión y recepción de la comunicación telemática, la actitud obstruccionista del socio que se niega a dicha confirmación de lectura, no le sirve para alegar una falta de convocatoria. Asimismo, será el socio quien deberá probar la falta de convocatoria.

Anna Compte
anna@aurisadvocats.com

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